A Receita Federal do Brasil publicou na última semana a Solução de Consulta COSIT n° 13/2018, definindo critérios e procedimentos para fins de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), nos regimes cumulativo e não-cumulativo.
A Solução de Consulta é de aplicação vinculante pelos auditores fiscais, e definiu o posicionamento da Receita Federal do Brasil em relação à tese que é controvertida nos Tribunais há mais de 20 (vinte) anos, e foi decidida em favor dos contribuintes em março de 2017 pelo Supremo Tribunal Federal.
De acordo com a Solução de Consulta:
– o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do “ICMS a recolher” apurado da pessoa jurídica, referente ao mesmo período de apuração das Contribuições;
– o valor mensal do ICMS a recolher, deverá ser segregado entre as diversas bases de cálculo mensal das contribuições, uma vez que na escrituração das contribuições a pessoa jurídica apura diversas bases de cálculo, conforme o código de situação tributária (CST) atribuído às receitas auferidas; em outras palavras, será dividido por produto;
– a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de apropriação da parcela a excluir em cada uma das bases de cálculos das contribuições, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) correspondentes às contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;
– para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores apurados na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI).
De acordo com o advogado tributarista Kim Augusto Zanoni, sócio do Silva & Silva Advogados Associados, de Florianópolis, a edição da Solução de Consulta COSIT n° 13/2018 é um verdadeiro ‘desserviço’ aos contribuintes: “o Supremo Tribunal Federal já estabeleceu, há nada menos que 18 meses, ipsis litteris, que o ‘ICMS todo’ (e não o ‘ICMS a pagar”) é que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. A insistência da Fazenda em uma tese já superada gera uma grave insegurança para as empresas e inaugura um novo e imenso contencioso a nível nacional.”
Como o ICMS é recolhido pelo sistema não-cumulativo, com o desconto de créditos do valor mensal a recolher, após a derrota no STF, a Fazenda Pública passou a defender que a decisão do Supremo permite a dedução, da base de cálculo do PIS/COFINS, apenas do saldo de ICMS a pagar. Para o advogado, limitar o alcance da decisão não apenas viola a decisão literal do Supremo, mas também implica na incidência de PIS/COFINS sobre o crédito de ICMS – e, portanto, no restante da cadeia.