Os profissionais liberais, tais como médicos, contadores, advogados, engenheiros, normalmente criam sociedades de profissão regulamentada chamadas uniprofissionais, com o objetivo de prestar serviços relacionados ao seu campo de especialidade. São sociedades sem objetivo mercantil e registradas junto aos conselhos regionais profissão regulamentada, tais como a OAB, CRM, dentre outras e no Registro Civil das Pessoas Jurídica.
Ocorre que o artigo 9, §§ 1º e 3º, do Decreto Lei nº. 406/68, traz um diferencial na tributação do serviço para estas atividades, ou seja, a sociedade deve recolher um valor fixo por cada sócio. Essa espécie de recolhimento é denominada de regime especial.
Com o advento da Lei Complementar n. 116/2003 não houve revogação do art. 9º do Decreto-lei n. 406/68. Aliás é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, que assegura a incidência do ISS fixo sobre a prestação de serviços por sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da LC 116/2003 (REsp 1016688/RS, REsp 649.094/RJ).
Há ainda outra questão. Existe entendimento de que constituída a sociedade de profissionais sob a forma de sociedade por cota de responsabilidade limitada é inaplicável a tributação mais benéfica a que se refere o art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.
Esse entendimento é professado pelo Município de São Paulo, que comumente desenquadra as sociedades uniprofissionais limitadas, pois segundo essa forma de pensar a cláusula limitada delimitaria a responsabilidade dos sócios ao valor das cotas sociais e a colocaria no rol das sociedades empresárias.
Contudo, o exercício de profissão intelectual, não possui caráter empresarial, conforme o parágrafo único do art. 966 do Código Civil. Eis o teor da norma: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
Assim, o fato de uma sociedade de profissão regulamentada ter cláusula de responsabilidade limitada, não a descaracteriza como tal, podendo aderir ao regime especial consistente em pagar ISS sobre um valor fixo por cada sócio
Recentemente, a 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão nesse exato sentido. A desembargadora relatora Mônica Serrano, destacou:
“Por fim, em que pese haver divergência na doutrina, a matéria que atine à possibilidade da sociedade uniprofissional ser constituída na modalidade limitada e ainda assim gozar do benefício tributário já se encontra relativamente pacificada nas instâncias superiores, pois se entende que a responsabilidade pessoal, como exigida em lei, não necessariamente encontra óbice nesse elemento, desde que a sociedade não tenha caráter empresarial”.
(…)
Na hipótese vertente, tem-se uma sociedade composta de dois economistas …, que possui como objeto social: i) prestação de serviços na área de assessoria econômica e financeira a pessoa físicas e jurídicas, de direito público ou privado, nacionais e estrangeiras; ii) elaboração de projetos econômicos-financeiros; e iii) administração dos próprios recursos (Fls. 71/106).
No mais, a maior parte da argumentação da Municipalidade se resume a caracterizar a executada como atividade empresária, sem contudo, trazer aos autos quaisquer documentos capazes de comprovar suas alegações, em especial procedimento de fiscalização in loco.
Como já exposto, não há limitação para o enquadramento no regime pretendido, pela simples forma como a sociedade se constitui, devendo o Fisco proceder a análise mais acurada e criteriosa, considerando outros elementos para a pretendida descaracterização”.
Eis a ementa do julgado:
“APELAÇÃO – Ação Declaratória cumulada com Anulatória – ISS sobre serviços prestados por sociedade uniprofissional – Sociedade composta apenas por economistas – Atividade empresarial não comprovada pela Municipalidade – Precedentes do STJ – Sentença reformada – RECURSO PROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1037492-83.2019.8.26.0053; Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/05/2021; Data de Registro: 13/05/2021)
Fonte: Tributário nos Bastidores