O art. 5º da Constituição Federal, em seu inciso LVI, diz que são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito no processo penal. Da mesma forma, o art. 157 do Código de Processo Penal, veda a utilização de provas obtidas dessa forma.
A prova é considerada ilícita quando obtida por meios ilícitos, isso significa dizer que por mais que o conteúdo seja verdadeiro, o meio criminoso pelo qual se chegou a esse material desqualifica e torna o objeto inútil ou sujo.
São exemplos de meios ilícitos: Transgredir a lei, quebrar sigilos sem autorização, interceptar meios de comunicação com escutas criminosas, invadir computadores e smartphones, obter confissão ou delação mediante tortura, coação ou chantagem.
O direito sempre admite diversas interpretações dos fatos. Inclusive, existem defensores da utilização desse tipo de provas, e assim surgem algumas teorias como as seguintes:
Teoria dos frutos da árvore envenenada: Uma prova lícita torna-se inútil se for derivada de outra ilícita. O exemplo mais recente é invasão aos celulares do Ministro Sérgio Moro e Procuradores da Operação Lava-Jato, onde independente de haver ou não a comprovação da autenticidade das mensagens, estas devem ser consideradas inúteis, uma vez que foram obtidas por hackers. Esta é a teoria aplicada no processo penal brasileiro.
Existe também a teoria da autonomia da prova. Esta defende que a comprovação de ausência de conexão entre a origem ilícita e a prova em si, é o bastante para que seja utilizada no processo. Aplicando ao caso do Ministro Moro, seria dizer que o ato dos Hackers não importa nada se for provado que o objetivo não era o de obter provas para determinado processo, ou seja, não seriam informações encomendadas para o fim específico de provas algo.
Por exemplo, o caso do Ex Presidente Lula não possui conexão comprovada com os vazamentos, então alguns juristas entendem que os diálogos podem sim serem utilizados como provas neste processo contrariando o que diz a constituição.
A regra geral é que a prova ilícita deve ser sempre desprezada, sem atrapalhar o andamento do processo criminal, principalmente se no mesmo processo houver outras provas limpas que possam ter serventia para as decisões do juiz.
Por outro lado, há uma discussão entre juristas sobre sigilo e a prática de atos contra a ordem pública e a administração, até mesmo no judiciário, devendo os atos particulares serem equiparados a atos públicos, perdendo o direito ao sigilo. O problema é os principais direitos tutelados pela constituição são a vida e a liberdade, e quando atos particulares de autoridades públicas estiverem contra qualquer desses direitos, torna-se inevitável pensar em conflitar as garantias fundamentais de direitos humanos com a lei processual.
É a busca pela justiça e a verdade real. Os tribunais vêm aplicando certa maleabilidade a essa questão no intuito impedir distorções que poderiam ser causadas em casos excepcionais. O argumento é que as provas obtidas por meios ilícitos podem ser admitidas em casos excepcionais visando a proteção de valores e bens jurídicos mais relevantes do que os violados quando da colheita da prova. Neste caso, a vida e a liberdade prevalecem sobre o sigilo pessoal.
O Ministro do STF Alexandre de Moraes ensina que “essa atenuação prevê, com base no Princípio da Proporcionalidade, hipóteses em que as provas ilícitas, em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, devendo permitir-se sua utilização”. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006).
Daí o conflito ocorre entre o direito e a justiça, mesmo que o preço seja absolvição de culpados, o que não parece viável perante o cenário que se encontra o Brasil.
Não é razoável que uma prova ilícita possa anular todo o conjunto de outras provas em um processo, a menos que a sentença se baseie apenas na referida prova. As decisões judiciais frutos de uma análise correta do processo, com a garantia do contraditório e da ampla defesa não deve ser passível de anulação, entretanto, devemos respeitar a constituição acima de todas as normas. Na balança da razão, o lado que tende a pesar é o da vida e da liberdade em desfavor ao processo.
Bruno Leonardo Ledesma Risso