Apesar de consolidado entendimento jurisprudencial, alguns Municípios insistem equivocadamente em exigir o pagamento do Imposto Sobre Serviços nos casos de construção civil realizada pelo proprietário do terreno por sua própria conta.
O Imposto Sobre Serviços é um tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal, conforme determina o art. 156, III da Constituição Federal, tendo como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, a qual regula a exação em âmbito nacional. Em regra, aquele que prestar qualquer serviço que esteja previsto na referida lista deverá contribuir com o ISS.
No que tange as empresas de construção civil, referentes aos serviços de engenharia, enquadram-se como contribuintes do ISS por estarem seus serviços previstos no item 7.02 da lista anexa.
No entanto, não basta que o serviço esteja contemplado na lista de serviços tributáveis, é necessária a prestação efetiva do serviço para que haja incidência do ISS. Não se pode confundir a execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, com a incorporação por contratação direta, para fins de incidência do tributo.
Quando por contratação direta, é a própria empresa, através de seus funcionários, que constrói o imóvel, não há terceirização para tanto.
O embate se dá, pois, na visão de alguns municípios, a empresa incorporadora, que tem como objeto social o loteamento de imóveis próprios, a compra e venda de imóveis e a construção de edifícios, também teria que arcar com referido imposto, independente de como é realizada a obra.
Acontece que, se a incorporadora é proprietária do terreno onde é erigida a construção e executa por si a obra, com seus próprios funcionários, não há que se falar em prestação de serviços, pelo simples fato de que ninguém presta serviço para si.
É comum o pensamento de que: se as unidades da construção serão comercializadas com outras pessoas, então ocorreu uma prestação de serviço. Evidentemente que não. Deve ser dissociada a construção da obra em si, ainda com intuito comercial, da mercantilização das unidades, uma vez que nessa se pratica claramente um contrato de promessa de compra e venda e não um contrato de prestação de serviços. Aquele que adquire um apartamento em um edifício, por exemplo, está contratando a compra do imóvel, ainda que na planta, e não sua construção.
Com efeito, independente do vulto da obra de construção civil, ou da atividade lucrativa do proprietário do terreno que promove a incorporação imobiliária, sem a efetiva prestação de serviço não há incidência do ISS.
Toda essa questão encontra-se pacificada perante os tribunais de justiça, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, os quais entendem que na construção pelo regime de contratação direta, descaracteriza-se a prestação de serviço, pois o que se contrata é a entrega do imóvel, não podendo incidir o ISS.
Assim sendo, não há lugar à incidência do ISS quando a empresa imobiliária realiza a edificação por conta própria, uma vez que não se enquadra na hipótese de incidência do imposto sobre serviço, devendo as empresas do ramo buscarem a medida judicial cabível caso sejam surpreendidas com a exigência do tributo pela administração municipal.
Dra. Maira Gomes