ICMS FORA DA APURAÇÃO DE PIS/COFINS: aplicação prática e questões controvertidas

O Supremo Tribunal Federal finalmente publicou, no último dia 04 de outubro de 2017, o acórdão do julgamento do recurso extraordinário n° 574706, decidido em março deste ano, e que resolveu definitivamente que ICMS não é faturamento de empresa e que portanto está fora da base de cálculo de PIS e COFINS.

A decisão vale para todo mundo e (até que enfim) resolve questões que até o momento vinham travando a aplicação prática do posicionamento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal.

O acórdão estabelece objetivamente qual o critério de cálculo para apuração do PIS e da COFINS a partir de agora – afinal, após o julgamento do Supremo, a Fazenda Pública passou a criar inúmeros subterfúgios para continuar a recorrer nas ações onde se discutem os valores indevidamente pagos pelas empresas no passado, literalmente impedindo que as empresas possam reaver o que é seu por direito.

Dentre esses artifícios está justamente a forma de cálculo para apuração desses tributos, já que a Fazenda passou a defender que é apenas o saldo do ICMS que deve ser excluído do cálculo – posição que é matematicamente indefensável, já que enseja a incidência travestida de PIS e COFINS sobre todo o restante da cadeia do ICMS.

A publicação do acórdão pelo Supremo Tribunal Federal resolve essas questões, já que estabelece objetivamente que é o valor do ICMS integral – destacado na nota fiscal –, como não poderia deixar de ser, o valor que compõe a receita excluída da base de cálculo de PIS e COFINS. Espera-se que a tardia definição desse ponto sepulte de uma vez por todas a controvérsia e permita às empresas resgatar o que foi pago indevidamente ao Fisco.

A polêmica, contudo, não se encerra por completo. Como é de praxe, a Fazenda Pública formulará (fato anunciado) pedido de modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal – vale dizer, para que a decisão passe a valer só daqui para a frente –, razão que é suficiente para que toda empresa que ainda não ingressou em juízo o faça o quanto antes, com o objetivo de garantir a devolução dos valores pagos indevidamente no passado.

Uma vez decidida (e possivelmente concedida) a modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal, a exclusão da incidência de PIS e COFINS sobre ICMS somente será válida daqui em diante, e quem não ingressou com ação perderá o crédito dos valores pagos a maior.

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